行政复议决定书

梁平府行复〔2021〕31号

申请人：新疆生产建设兵团某工程集团有限公司。

法定代表人：王某，董事长。

委托代理人：古某。

被申请人：重庆市梁平区人力资源和社会保障局，住所地重庆市梁平区双桂街道行政中心4号楼。

法定代表人：伍元中，局长。

第三人：毛某。

申请人新疆生产建设兵团某工程集团有限公司不服被申请人重庆市梁平区人力资源和社会保障局（以下简称区人力社保局）作出的梁平人社伤险认字〔2021〕166号认定工伤决定，于2021年8月23日向本机关申请行政复议，本机关予以受理并进行了审理。本案现已审理终结。

申请人请求：依法撤销梁平人社伤险认字〔2021〕166号认定工伤决定。

申请人称：一、《认定工伤决定书》认定事实有误，第三人与申请人不具有劳动合同关系，第三人不是申请人的职工。申请人承接了重庆市梁平区左柏水库工程枢纽工程的施工后，与重庆首恒建筑劳务有限公司（以下简称首恒公司）之间签订劳务分包合同，将工程劳务分包给了首恒公司。第三人系首恒公司录用到工地的人员。首恒公司作为合法的用工主体，其在施工中临时聘用的农民工受到伤害，应该由首恒公司承担用工责任。

二、《认定工伤决定书》适用法律错误。1.第三人并非“职工”，被申请人依据《工伤保险条例》第十四条（一）项之规定，认定第三人的受伤为工伤，适用法律错误。2.第三人系建筑工地临时聘用的农民工，没有与任何用工主体建立长期稳定的劳动关系，不属于认定为工伤的范畴。

三、第三人申请工伤认定超过了规定的时限，被申请人不应该受理其申请。1.《认定工伤决定书》载明的受伤日期是2019年12月30日。依据《工伤保险条例》第十七条第二款规定，第三人申请工伤认定的时间不应该晚于2020年12月29日。第三人向被申请人申请此次工伤认定的时间是2021年3月16日，已经超过时限。2.2020年12月31日不能作为第三人的申请日期。首先，该日期本身也超过了申请期限；其次，被申请人对本次申请出具了《工伤认定申请不予受理决定书》，第三人不服应该申请行政复议或提起行政诉讼。3.《工伤保险条例》第十七条第二款规定的1年期限是除斥期间。

被申请人称：一、本案第三人工伤认定决定事实清楚、证据充分。

（一）申请人是第三人毛某的用工主体单位，第三人在申请人承建的工地上工作中受伤。

申请人于2017年8月8日与重庆市兴禹水资源开发有限公司签订《某工程施工合同》，承建了梁平区左柏水库工程枢纽工程，第三人是申请人项目部专门安排工人做工的管理人员谭某招来的临时工，有时在项目部代替做炊事员，有时工地差小工，就叫她去顶替一下，从事杂工工作。2019年12月30日上午，该项目部副坝现场负责人丁某安排第三人浇注副坝海漫边墙混凝土，这个工作从上午7:30到下午3:00就做完了。因为第三人是临时工，现场负责人丁某为了将第三人这一天的工时斗满（第三人的工资是计时，130元/天，每天做满8个小时），又临时安排第三人到副坝启闭室打扫清洁。当日15:30左右，第三人在左柏水库副坝的启闭室打扫卫生过程中，不慎从预留的缝隙坠落到12米左右深的大坝底部地面上受伤。第三人受伤后是由申请人项目部负责人熊某派人送到重庆市梁平区第二人民医院和重庆市梁平区人民医院进行救治的，第三人的住院费用由申请人支付。上述事实有申请人承包涉案工程的投标函及中标通知书、《某工程施工合同》、第三人陈述、重庆市梁平区人民医院病历、中国农业银行银行卡交易明细、事发现场目击者证言、工友证言、对涉案工程项目部办公室主任、项目工地工人以及现场目击者的调查笔录等证据证实，能够形成完整的证据链。

（二）第三人受伤前后，同一工地其他受伤职工的工伤认定用工单位均是申请人。被申请人检索系统资料发现：申请人承建的该工程项目，在第三人受伤前后另外发生王某和朗某受伤的工伤事故２件，这两起工伤事故均是申请人主动以用工单位名义提出的工伤认定申请。与第三人受伤工地相同且时间相近，第三人的用工主体单位理应为同一用工主体，即申请人单位。另外，申请人项目部办公室主任也证实“因为毛某超过50周岁，未参加工伤保险；另外，她是偶尔来做工的”。故，申请人复议称“将工程劳务分包给了重庆首恒建筑劳务有限公司，第三人系劳务公司录用到工地的人员，劳务公司系合法用工主体”的观点不成立，其目的明显是为了拖延时间，增加第三人诉累。

二、本案适用法律正确，申请人是第三人的工伤保险主体责任单位。

第三人受伤时超过法定退休年龄50周岁，但未享受城镇职工基本养老保险待遇。本案是《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形。根据《工伤保险条例》第十四条（一）项、《重庆市人力资源和社会保障局关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的通知》（渝人社发〔2015〕252号）第二条及《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》（〔2012〕行他字第13号）之规定，第三人受伤依法应当认定为工伤。

三、第三人申请工伤认定的时间在法定的时效期间内。

第三人于2019年12月30日受伤，于2020年12月31日提起工伤认定申请，并没有超过《工伤保险条例》第十七条第二款规定的申请工伤认定时效一年。理由如下：

（一）第三人申请工伤的时效应从受伤次日起算。根据《民法典》第二百零一条第一款的规定，第三人应当自受伤后的次日即2019年12月31日起至2020年12月31日提交工伤认定申请。申请人在2020年12月31日提交工伤认定申请，刚好在一年时效范围内，并没有超过法定的工伤申请期限。

（二）第三人的申请时间应扣除不可抗力期间。新冠肺炎疫情一级响应期间属于不可抗力影响因素，依法应予扣除。重庆市政府通报的新冠肺炎疫情一级响应时间为2020年1月24日到3月10日止，共计46天；第三人申请工伤认定的时间可以延长到2021年2月14日，而本案第三人的工伤认定申请时间是2020年12月31日，故未超过申请工伤认定的法定期限。

（三）工伤认定补正期间不在第三人提交工伤认定的时效期间内。根据《工伤保险条例》第十八条、《工伤认定办法》第八条之规定，第三人在2020年12月31日提交工伤认定申请后，在补正期间发现错列用工主体单位致被申请人于2021年3月16日作出不予受理决定，该期间不属于第三人的法定申请时效范围，而是工伤认定机构审查期间。故，第三人于2021年3月16日第二次提交工伤认定申请时间，也未超过法定申请期限。

四、申请人逾期拒不举证，依法应承担举证不能的责任。

被申请人受理第三人工伤认定申请后，于2021年4月29日制作了《工伤认定限期举证通知书》（梁平人社伤险举字〔2021〕25号），并分别用工伤认定邮政专递邮寄送达申请人营业执照登记的住所地和直接送达申请人项目工地管理人员。举证期间，被申请人工作人员多次电话提醒申请人，并当面告知申请人项目部负责人熊某及时提交举证材料，但申请人未在规定的举证期限内提供举证材料。根据《工伤保险条例》第十九条第二款、《工伤认定办法》第十七条以及《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发〔2012〕22号）第十七条之规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任；用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定；用人单位逾期不提供举证材料的，承担举证不能的责任。

综上，被申请人所作的第三人《认定工伤决定书》认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，呈请复议机关依法维持。

第三人称：一、《认定工伤决定书》认定第三人与申请人形成合法有效的劳动关系的事实是无误的。申请人称，第三人系首恒公司录用的工地人员，首恒公司系合法用工主体是不属实的。理由在于：2017年8月8日申请人与重庆市兴禹水资源开发有限公司签订了工程名称为“梁平区左柏水库工程枢纽工程”的《某工程施工合同》（合同编号：yxs2017-003），第三人于2019年12月24日被招聘为杂工，当时主持招聘的是申请人的现场施工人员、工程师丁某，第三人做工的所在地也是在申请人承包的工地内。因申请人所承包的该工程主体完工，第三人去时已经是扫尾工作，工地上也没有张贴相关施工单位信息。申请人称第三人并非其单位职工，显然是不当的。

二、区人力社保局认定第三人所受伤系工伤是正确的。第三人于2019年12月30日下午3点左右在该工程左柏水库副坝的启闭室打扫卫生过程中，不慎从预留的缝隙中坠落到12米左右深的大坝底部地面上受伤，受伤后被送往重庆市梁平区人民医院治疗，第三人被诊断为：1.右胫骨外侧平台粉碎骨折；2.右膝后交叉韧带断裂；3.右膝内侧副韧带损伤；4.右膝内侧半月板撕裂；5.右膝外侧副韧带损伤；6.右膝前交叉韧带损伤；7.右桡骨远端粉碎骨折；8.右尺骨茎突撕脱性骨折；9.右侧喙锁韧带损伤、冈上肌腱损伤；10.右侧肩关节下盂唇撕裂；11.右侧肩胛骨骨折；12.右侧多根肋骨骨折、右侧气胸、右侧创伤性湿肺；3.右侧额部皮肤裂伤；14.全身多处软组织挫伤。第三人在工作时间、工作地点、因工作事故受伤被认定为工伤，符合《工伤保险条例》第十四条（一）项之规定。申请人主张的适用法律错误的理由不能成立。

三、第三人申请工伤认定的时间并未超过规定的时限。第三人于2020年12月30日下午向被申请人提交工伤认定申请，梁平人社伤险认字〔2021〕166号《认定工伤决定书》中载明的提交时间2020年12月31日，只是他们对材料登记的时间，第三人真正提交材料的时间应是2020年12月30日。工伤认定申请书中，第三人原所列用工单位为新疆生产建设兵团建设工程有限公司。补正期间，发现用工主体有误，第三人要求更正用工主体，但被申请人要求先撤回工伤认定申请，再重新提出申请。在这种情况下，第三人只好撤回工伤认定申请，后又于同日重新提交了以申请人为用人单位的工伤认定申请，并附带了情况说明。特别说明的是，第三人到2020年12月30日才提出工伤认定申请是因为，第三人受伤伤势较重，治疗时间长达两年，根本无力向被申请人申请工伤认定，加之又处于新冠肺炎疫情防控期间。疫情和治疗的事实，属于不可抗力因素，按《国务院法制办公室对〈关于对工伤保险条例第十七条、第六十四条关于工伤认定申请时限问题的请示〉的复函》和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条规定，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。第三人于2020年12月30日在法定期限内提交了工伤认定申请书。由于第三人去做工时，用工单位的工程处于扫尾阶段，工地上没有任何公示牌。第三人受伤后，用人单位也不告知真实的公司名称。第三人第一次申请工伤认定的用工主体名称错误，根本原因在申请人一方。第三人提出工伤认定申请也是在法律规定的期限内，根本不存在申请人所主张的超过期限的问题。

综上所述，区人力社保局作出的《认定工伤决定书》认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求复议机关依法维持梁平人社伤险认字〔2021〕166号《认定工伤决定书》。

经审理查明：2017年8月8日，申请人与重庆市兴禹水资源开发有限公司签订《某工程施工合同》，承建了梁平区左柏水库工程枢纽工程。第三人是申请人项目部聘请的临时工，从事工地杂工工作，每天工作8个小时，工资130元/天。2019年12月30日下午，第三人完成申请人项目部上午安排的浇注副坝海漫边墙混凝土工作后，项目部现场负责人又安排第三人打扫水库副坝启闭室。当日15:30左右，第三人在左柏水库副坝的启闭室打扫卫生过程中，不慎从预留的缝隙坠落到12米左右深的大坝底部地面上受伤。第三人受伤后，被申请人项目部工作人员送到重庆市梁平区第二人民医院和重庆市梁平区人民医院进行救治。第三人的伤情诊断为：1.右胫骨外侧平台粉碎骨折；2.右膝后交叉韧带断裂；3.右膝内侧副韧带损伤；4.右膝内侧半月板撕裂；5.右膝外侧副韧带损伤；6.右膝前交叉韧带损伤；7.右桡骨远端粉碎骨折；8.右尺骨茎突撕脱性骨折；9.右侧喙锁韧带损伤、冈上肌腱损伤；10.右侧肩关节下盂唇撕裂；11.右侧肩胛骨骨折；12.右侧多根肋骨骨折 右侧气胸 右侧创伤性湿肺；3.右侧额部皮肤裂伤；14.全身多处软组织挫伤。因突发新冠肺炎疫情，第三人于2020年1月25日提前出院。

2020年12月31日，第三人以新疆生产建设兵团建设工程有限公司为用工单位向被申请人递交工伤认定申请。在补正期间，第三人发现错列用工单位，于2021年3月12日向被申请人申请撤回工伤认定申请。2021年3月16日，被申请人作出不予受理决定。同日，第三人以新疆生产建设兵团某工程集团有限公司为用工单位再次申请工伤认定。2021年3月22日，被申请人向第三人送达了工伤认定申请补正材料告知。经补正，被申请人于2021年4月27日予以受理。2021年4月29日，被申请人作出《工伤认定限期举证通知书》，并于5月7日送达给申请人。2021年6月24日，被申请人作出梁平人社伤险认字〔2021〕166号认定工伤决定，认定第三人毛某于2019年12月30日受到的伤害属于工伤。申请人不服，向本机关申请行政复议。

另查明，为加强新冠肺炎疫情防控，重庆市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作领导小组决定，从2020年1月24日起全市启动突发公共卫生事件Ⅰ级响应；从2020年3月10日24时起将全市突发公共卫生事件Ⅰ级响应调整为Ⅱ级响应。第三人毛某未参加职工基本养老保险，也未领取基本养老保险待遇。

上述事实有《认定工伤决定书》、工伤认定申请表、《工伤认定申请受理决定书》《工伤认定限期举证通知书》、营业执照、申请人承包涉案工程的投标函及中标通知书、《某工程施工合同》、第三人陈述、重庆市梁平区人民医院病历、中国农业银行银行卡交易明细、证人证言、调查笔录、梁平区社会保险事务中心证明等证据证实。

本机关认为：《工伤保险条例》第五条第二款规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。被申请人区人力社保局是区政府的社会保险行政部门，具有作出工伤认定的法定职权。申请人与第三人对工伤认定程序均无异议。本案的争议焦点是：被申请人受理第三人的工伤认定申请是否超过法定期限；认定第三人毛某与申请人存在劳动关系是否正确。

关于第三人申请工伤认定是否超过申请期限的问题。《工伤保险条例》第十七条第二款规定，用人单位未提出工伤认定申请的，工伤职工在事故伤害发生之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第七条规定，由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。根据以上规定，工伤职工申请工伤认定的1年期间，属于可变期间，凡不属于工伤职工原因耽误的期间都应当予以扣除。本案中，第三人于2019年12月30日受伤。正常情况下，第三人申请工伤认定的截止时间为2020年12月30日。期间，2020年1月24日起至3月10日24时止（共计47天）为重庆市突发公共卫生事件一级响应期间，新冠肺炎疫情防控措施属于不可抗力，应当予以扣除。因此，第三人于2020年12月31日向被申请人提交工伤认定申请没有超过法定期限。第三人2020年12月31日首次提起工伤认定申请，至2021年3月16日再次提交工伤认定申请，此期间是否应扣除，本机关认为，第一，为受伤职工申请工伤认定是用人单位的法定义务，职工申请工伤认定的原因是用人单位不履行法定义务。若将职工错列用工单位的责任归责于受伤职工，实质上是将用人单位的法定义务转移给了受伤职工，这对受伤职工极为不公。第二，建设工程中，一般存在分转包等情形。作为劳动者，一般只认识具体叫其做工的人员，分辨该人员的单位归属比较困难。建设工程总承包单位负责整个工程的施工和安全监管，在职工受伤后很容易知晓是谁负责的工程范围出了安全事故；同时建设工程总承包单位也有保护劳动者合法权益的义务。本案中，申请人既是施工总承包单位，又是第三人的用工单位，若将职工错列用工单位的责任归责于受伤职工，有违诚实信用原则。第三，《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。申请人认为第三人超过法定期限提交工伤认定申请，属于职工的原因，其应提供相应的证据予以证实。本案中，申请人并未提供相应的证据来支持其主张。因此，本案中第三人在其工伤认定申请中错列用人单位不属于第三人的原因，由此耽搁的申请期限也就应当予以扣除。第三人于2021年3月16日再次提交工伤认定申请没有超过法定期间。申请人称第三人申请工伤认定超过规定时限，被申请人不应该受理第三人工伤认定申请的理由不成立。

关于第三人毛某与申请人是否存在劳动关系的问题。在被申请人的调查中，申请人项目部办公室负责人陈述，第三人毛某是杂工，受伤当天上午项目部现场负责人丁某安排第三人浇注副坝海漫边墙混凝土，该项工作于当日下午3时许做完，为了斗满1个工，丁某又安排第三人打扫副坝启闭室的清洁。第三人在打扫启闭室过程中从启闭室的闸门掉落受伤。被申请人认定第三人与申请人存在劳动关系，认定事实清楚。申请人在行政复议中，提交的与首恒公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》，只能证实申请人将劳务分包给了首恒公司，不能证实，第三人与首恒公司具有劳动关系。申请人称其将工程劳务承包给首恒公司，第三人与首恒公司存在劳动关系，无事实依据，本机关不予支持。第三人超过法定退休年龄，但未享受城镇职工基本养老保险待遇。被申请人依照《工伤保险条例》第十四条第（一）项和《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》(〔2012〕行他字第13号）规定，认定第三人在工作中受到的事故伤害为工伤，认定事实清楚，适用依据正确。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，决定如下：

维持被申请人重庆市梁平区人力资源和社会保障局作出的梁平人社伤险认字〔2021〕166号认定工伤决定。

如不服本决定，可以自收到行政复议决定书之日起15日内，依法向重庆市梁平区人民法院提起行政诉讼。

                                                                                  重庆市梁平区人民政府

                                                                                        2021年11月 19日